我院承办第十届中国医师协会急诊医师分会全国年会并作多项学术交流

成为基本权利主体意味着国家对其政治地位的认可。

布尔教授是2003年德国民族民主党取缔判决诉讼的联邦政府的两名代理人之一。当他们成为了多数人时!宪法却又无力阻止他们，面对这一理论上的难题，汉斯 凯尔森（Hans Kelsen）曾经有些悲壮地说：即使沉舟在即，人们也应忠守自己的旗帜。

虽然相对魏玛共和国及其以前的政党取缔实践，《基本法》将政党取缔的权力从行政机关转移到了司法机关手中，相对于依然可以被行政机关取缔的其它社团来看，政党似乎从法治国家和分权原则中获得了更多保护。需要注意的是，在这三种惩罚措施中，社团取缔并不直接需要法院的批准，可以由联邦或州的内政部长做出取缔决定，属于行政法事项，因此是一个被频繁行使的权力，以极右翼社团为例，到2011年为止，在联邦层面上至少有16个社团、在州层面上有72个社团被取缔，[7]而法院对社团取缔的审查只限制在传统的行政法治范围内并且表现出对行政机关决定的很大尊重。宪法保卫局在建立之初就面临着各种指责，尤其是其对公民与个人政治活动的窥视难免引起损害政治自由方面的指责。因此，宪政民主的政治讨论过程实际上是无法区分出一个纯粹的形式与内容，因为这一形式本身就是宪政民主政治过程的实质属性。二战以前各国宪法在经典宪政主义思想的指导下，面对政党对民主政治的作用越来越重要的事实，却普遍回避承认甚至歧视政党存在。

如果一部新宪法与旧的政治传统与文化做出了过多妥协，这样的革命肯定是不彻底的，将面临开倒车的危险。依靠该政党当选的议员、长期以来准备依靠该政党当选的候选人的选举自由被否定，将选票投给该党的选民的选举权受到侵犯，人民意志的表达也将因此被人为修改。而规制性更是从未受到我国学理重视。

这一前提预设导致德国法对行政行为的检视基本都集中于结果的合法性，而行为做出过程的合理性，例如行政机关在做出行为时是否向相对人提供理由说明，是否为其提供听证机会，是否向其他机关进行意见咨询等程序步骤，都悉数沦为无关紧要的点缀。未建立起与其它制度的紧密衔接，尚不具备横跨行政法整体的性格等。[79] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),S.317. [80] Friedrich Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilitaet und Flexibilitaet, in:Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann, Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns, 1994, S.199. [81] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL.1989, S.533. [82] Wilhelm Henke, Das subjektive Recht im System des ?ffentlichen Rechts, DOEV 1980, S.624. [83] Hans-Uwe Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.1995,§11,Rn.5. [84] 张锟盛，法律关系理论作为行政法体系革新的动力，载《当代公法新论：翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（中册），元照出版有限公司2012年版，第27页。伴随功能遗失的还有行政行为学理精华的稀释。

[28]但这个适法性控制在德国法中却只具有实体面向，并不包含程序内容。行政法教义学的定位调整，以及行政的角色转变，都使型式化的行政行为在法体系中的重要性大大降低。

在警察法、建筑法等这些传统的行政领域之外，城市规划法、经济法、环境法、社会法、文化法等诸多新行政领域在现代勃兴。基于上述功能，型式化的行政行为成为行政法秩序整体的固定构成（Bestandsteil），它有效促进了行政法秩序的稳定明确、可预测和可计算性，也因此大幅提升了行政的可理解性与可接受性。这些变化都让越来越多的学者笃信，合作化的（kooperative）、非型式化（informal）的国家，以及合作化的、非型式化的行政必将成为行政法学理的核心命题[67]。这些难题限制了行政法律关系成为行政法学新的阿基米德支点，也制约了现代行政法学典范转移的完成。

与行政行为的创设一样，这一效力理论同样直指法治国下的法安定价值，也因此与行政行为的功能定位紧密贴合。也正因为与程序分层密不可分，这些新型行为类型又被视为分层行政程序下的制度设置（Institute gestufter Verwaltungsverfahren）[113]。很多激烈的反对者认为，行政行为教义学已不可避免地抽象化和空洞化，尤其是对于体系完备和逻辑严密的过度强调，更使这一学理凸显单纯依赖形式逻辑推演的倾向。（一）寻找新阿基米德支点的可能与问题 行政行为的激烈反对者认为，行政行为教义学不仅存在无法克服的内在局限，其有效性已因为现代行政结构的根本性变化而被大幅限缩，甚至更严重的已被根本取消[76]。

这种弹性机制在相当程度上克服了传统行政方式无法对风险防御做出及时反应的局限，也通过赋予行政做暂时决定的权能，为其提供了处理风险的型塑空间[102]。在诸多教材中，仅有姜明安教授新近主编的《行政法与行政诉讼法》中，有关于行政行为模式的论述，并总结行政行为模式化的主要任务，就是分析和概括行政行为现象的共同性法律素材和相同法律特征，但这一总结距离彻底解释行政行为作为现代行政法学基石的原因还有相当距离（参阅姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社2011年版，第191页）。

因此，完整理解外国法制度的产生背景和发展脉络，便成为法律继受的首要前提。程序基本权最初源于欧洲法院在判决中的创设。

相比型式化行为，未型式化行为的优势正在于其因为法律的低密度约束，而具有的灵活性和多样性，但制度化的过程却不可避免地会使其丧失原有的灵活性和多样性。但公法/私法，或者有关行政的公权力行为/私经济行为的划分，从根本上说仍旧只是一种为理解和归纳复杂的社会现实，而塑造出的理想类型，也因此不可避免的僵化、呆板，并无法对复杂的社会现实予以彻底地澄清和说明。（三）对非型式化行为的规范 如上文所述，传统行政方式学理对于行政行为等型式化行为的高度关注，严重挤占了非型式化行为在行政学理中的存在空间。现实中，行政机关大量选用灵活多样的私法方式履行行政职能，不仅使行政行为原来的核心地位受到相当程度的削弱，也使以公法行为为规范核心的行政方式法教义学，在面对这些公私混同的行为时，凸现出制度缺陷。但既有的经验却证明，太快以自我为本位进行的域外制度的本土化往往并不会太成功，相反，真正成功的本土化 却都发端于对作为参照物的外国法的完整理解。[117] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?Rechtsformen und Rechtsverhaeltnisse als Elemente einer zeitmaessigen Verwaltungsrechtsdogmatik, DV 1992, S.301. [118] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.207. [119] 这一点与法律比较不同，后者的重点是探究不同国家之间的法制度差异，并寻求差异的原因。

最后、区别于行政方式法教义学仅局限于行政与相对人之间的双边关系，法律关系则会顾及更多边的关系，且会将各方主体都放置在一种整体关联下予以利益对比与权衡，这一点对于参与主体众多、关系较为复杂的特别行政领域尤其重要。叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第170页。

尽管这样的评价略有夸大，却也相当真实地反映出了行政角色的转变。只要行政方式属于行政行为，与之相关的诉讼类型就是撤销之诉、义务之诉以及确认无效之诉。

[124] 规制性（Regelung）在德国法中是指行政行为包含的旨在发生某种法律后果的意思表示（参阅Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 9.Aufl.2002, §2Rn.78.）。[10] Gunther Winkler, Die Grundbegriffe des Verwaltungsrechts und die Normativitaet des Rechtsdenkens, in: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Forschungen aus Staat und Recht 105, 1994, S.41. [11] 有关行政的合法律性、可预测性、可计算性和可控制性这样的表述，在迈耶的《德国行政法总论》一书中俯首可拾。

鉴于传统行政方式法教义学对非型式化行为的疏忽，以及此类行为对法治行政的威胁，行政行为学理也尝试通过自身的修整来纳入对非型式化行为的规范。而这种型式化的工作，又主要通过首先放宽型式化行为的归类标准（Zurechnungskriterien）或是证明标准（Nachweiskriterien），再根据具体行为的属性与本质（Natur der Sache）将其类型化，进而制度化和规范化来完成的。法规命令的概念范畴及其在行政法上的意义大抵相当于我国的抽象行政行为。参阅Nobert Acherberg, Allgemeines Verwaltungrecht,1986,2.Aufl. C.F.Mueller。

但彻底放弃这一成熟学理却并不稳妥也不理性。参阅王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112页。

因此，形式逻辑的作用在法教义学的体系建构中，与价值导向的确定一样重要。[44] Vgl. Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.540. [45] Vgl. Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.540. [46] Fritz Ossenbuehl, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL,1989, S.622. [47] Gerhard Robbers, Schlichtes Verwaltungshandeln, DOEV 1987, S.272. [48] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),,S.313. [49] Peter Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, 1974, S.115. [50] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Die Verwaltung 25 (1992),,S.311. [51] 李建良：《行政法基本十讲》，元照出版社2010年版，第40页。

[105]而作为客观价值的基本权的功能之一就是确认国家负有义务，通过确立适当的机构与程序来促进基本权的实现，所谓通过机构与程序的基本权保障（Grundrechtsverwirklichung durch Organisation und Verfahren）[106]。这种法律效果的固化虽然促进了行政的稳定性、明确性和可预见性，但也在相当程度上限制了行政行为嗣后的发展可能。

此外，在合作行政下，不仅国家与社会之间的距离，因国家不再单方地定义公共福祉与实现公共福祉，以及多中心的任务实现结构而渐次消弥。但风险社会的到来，却使行政行为的确定性，以及由其所代表的安定明确、可预见与可计算等法治国价值，都受到极大动摇。但传统行政行为学理却只截取了这一过程的最终产品——行政行为（个案的行政决定），作为适法性考察的基本单元。总之，在现代行政任务和以行政行为为核心的传统行政法学理之间，一种紧张关系已经清晰呈现。

其中，先行裁决（Vorbescheid）是指在大型许可中，行政机关对某些能够预先确定的单项许可前提，例如建筑项目的地点（Standortvorbescheid），或建筑项目的理念（Konzeptvorbescheid）等先行决定。其固有的单一视角、稳定格局，以及静态的处理方法，在 权衡相互冲突的私益以及促进法律关系主体的交互往来方面，也表现出相当的局限。

其次则是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化，达成对公民的法律保护，以及对抗可能的行政恣意。因为继受不足，这一制度的法治国功能在继受过程中被彻底遗失。

我国的通说认为，行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力，其中公定力又是四效力的基础。事实上，支持者的这一担忧并非空穴来风。